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豫政办〔2012〕78号文件解读
作者:法规处   来源:法规处    时间:2012-09-28   浏览: 人次

                 豫政办〔2012〕78号文解读

                               (二〇一二年九月)

2012年6月14日省政府办公厅下发了《关于推进服务型行政执法建设的意见》(豫政办〔2012〕78,以下简称《意见》)。省政府领导对此高度重视,《意见(送审稿)》5月21日上报,6月14日下发,效率很高。省政府法制办主任陈红瑜同志直接领导了《意见》的起草、论证、修改、审定工作,副主任王海云同志直接组织了《意见》起草、论证和组织实施,政府法制协调处的同志为《意见》出台和贯彻做了大量工作省推进依法行政工作领导小组办公室《关于贯彻豫政办〔2012〕78号文件推进服务型行政执法建设的通知豫依法行政领办〔2012〕76号)指出:《意见》“于全省行政机关推进服务型行政执法建设的重要意义、指导思想、主要内容和工作要求作出了明确规定,是推进法治政府、服务型政府建设的重要文件。认真贯彻执行这一重要文件,对于促进新型城镇化、新型工业化、新型农业现代化建设和社会稳定,具有重要意义。”为有助于对这个文件的理解和贯彻执行,下面对《意见》的内容和贯彻执行进行解读,供参考。

    一、制定豫政办78文件背景

众所周知,十多年来,我省各级行政机关推进依法行政,加强和改进行政执法工作,对于促进经济发展、保障社会稳定,发挥了不可替代的作用。但当前仍存在几种倾向:(1)一些领导干部和执法人员,执法为民思想淡薄,不关心群众疾苦,总想从老百姓那里捞取好处。(2)认为老百姓中刁民很多,不好管理,只有实施严格的管理,以至严厉惩治,才能使他们服从。因此,一些地方的政府遇到钉子户、上访户,动辄认定为妨碍执行公务、暴力抗法,进而采取劳动教养、拘留、关押等措施。(3)把执法部门与老百姓的关系仅仅看成是管理与被管理的关系,是命令与服从的关系,是猫鼠关系。(4)不少同志把执法与服务对立起来,认为执法就是严厉打击、从严查处、严厉整治,没有缓和、协商的余地。(5)搞建设引不来外资或者没有钱,要么增加税收,要么摊派集资,要么规定罚款指标,要么搞强制商业保险、强制捐款等。

行政执法人员也面临的困惑:一是执法经费无保障,有的自收自支,有的靠罚款收费返还过日子。二是有的领导干部瞎指挥,客观上导致执法人员干一些不文明、不安全、不恰当的事情。三是不少行政执法人员素质差,不学法,不懂法,野蛮执法、趋利执法、随意执法,影响了整个队伍的形象。

总之,我认为正是这些问题,使得在一些地方干群关系紧张了,政府与民众的联系疏远了,群众意见大了。在一些地方,由于干部思想中没有群众,作风粗暴,执法野蛮,措施不当,导致群体事件发生,造成恶劣影响。因此,2008年02月23日胡锦涛总书记主持中共中央政治局第四次集体学习时调,建设服务型政府,是坚持党的全心全意为人民服务宗旨的根本要求,是深入贯彻落实科学发展观、构建社会主义和谐社会的必然要求,也是加快行政管理体制改革、加强政府自身建设的重要任务。建设服务型政府,首先要创新行政管理体制。要着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能,把政府主要职能转变到经济调节、市场监管、社会管理、公共服务上来,把公共服务和社会管理放在更加重要的位置,努力为人民群众提供方便、快捷、优质、高效的公共服务。

中国科学院心理研究所社会与经济行为研究中心研究员王二平博士称,中国群体性事件(骚乱事件)1993年超过1万起,持续增加到2005年超过6万起,2006年超过9万起,2007年已经超过8万起。“这意味着我国社会群体性事件年发将有10万起左右。”

  (湖北石首事件)

湖北石首事件(2009年):石首永隆大酒店一名厨师死亡,不少人不满当地警方“初步认定为自杀”的结论,拒绝尸检,陈尸出事酒店大厅,引起数万群众聚集并围观。6月20日凌晨,部分围观群众为“保护尸体”,多次与警察发生冲突,致酒店底层被纵火焚烧,多名警察受伤,多部消防车辆和警车被掀翻砸坏。湖北省委书记和省长亲临前线现场指挥,并调动大批警察、武警部队平息。

 

      (甘肃陇南事件) 

    2008年,甘肃省陇南市武都区东江镇,拆迁户担心行政中心(政府)搬迁后其利益受损,30多名拆迁户集体到位于武都区新市街的陇南市委上访,随后,群众越聚越多。当晚20时前后,事态开始升级,一批闹事者冲击了陇南市委大院,69名武警、2名民警和3名记者被打伤,其中11人住院治疗。闹事者砸烧房屋110间、车辆22辆,市委大院各单位办公设施及其他损失(不含房屋及车辆损失)500余万元,职工私人财产正在统计之中。在此次事件中,共有110间房屋、22辆汽车被砸烧,74名武警、民警、记者受伤,刑事拘留30名不法分子。

 

  (郑州市东方路事件)

2007年6月6日郑州市爆发大学生骚乱事件。东风路及信息学院路交叉一带不少大学生开始在自发组织的夜市开始地摊。当时,数名城市管理队人员要没收一名河南省财经学院女学生的货物,女生不肯,拉址期间,一名城管挥拳打掉女大学生两颗门牙,旁边的男同学与城管发生争执,结果引来周围学校人的围观。其后近百名警察接报到场增援。 称,警方将受伤女大学生及男同学抓上警车,在场一千多名围观的学生更为不满,于是重重包围警车,堵塞整条道路,不断高呼:“放他出来!放他出来!”最后警察逼于压力将男生放出。由于打人的城管也坐入警车,学生仍然紧紧围住警车,不断起哄,其间便衣警察曾手拉手筑成人链试图为警车开路,但警车移动五米后,再次被人群包围。最后在大量警察护卫下,警车才得以脱身,留下来的城管车辆被群情汹涌的学生砸毁并掀翻在地焚烧,事件直至午夜一时左右才平息。郑州市政府7日下午发布的消息说,河南省委省政府、郑州市委市政府高度重视城管执法者打人事件,连夜召开会议,成立专门调查组迅速展开调查处理:对违法违纪人员做出严肃处理;金水区政府负责对受伤人员抓紧进行医治;市政府召开专题会议通报事件情况。7日,金水区委、区政府给予打人事件负有责任的7名城管执法者不同程度的处分。给予区城市管理行政执法局局长张双喜行政记过处分;区城市管理行政执法局分管执法大队副局长高学峰行政记大过处分;区城市管理行政执法局十三中队中队长李化副撤职处分;区城市管理行政执法局执法队队员王东亮治安拘留;区委政法委分管巡防工作副书记王艳军党内警告处分;区巡防办主任卢志强行政记大过处分;区巡防大队大队长陈强撤职处分;区巡防队队员田伟、曹振杰、孙姚斌、付京生、崔军治安拘留。区委、区政府要求全区执法执纪部门,要以此事件为鉴,举一反三,汲取教训,认真整顿,文明执法,牢固树立执法为民思想,努力做好城市管理等各项工作。2007年6月7日 来源:郑州市政府

 

(广东乌坎事件)

 

 

 

(广东乌坎事件)

事件起因:乌坎村村委会将一块集体土地卖给开发商,几年来在当地居民不知情的情况下3200亩土地陆续被政府卖掉,卖地款项达七亿多元人民币,而补助款每户只有550元。其余被怀疑全部被当地村官、政府官员私吞。当地居民屡次上访无果,2011年仅存的一块土地被卖给地产开发商,于是引发长达3个月的群体事件。事件经过2011年9月22日上午百多名汕尾武警特警进驻当地武力驱散正在集会的市民包括妇女儿童,10多人受伤,其中有两个儿童被打重伤急救,随后矛盾激化当地人围攻派出所与市政府,投掷石块和推翻警车,10多名警察受伤。警方施放水炮驱散,并拘留4人。11月21日10时有400名左右的乌坎村民聚集到陆丰市政府门口上访,打出“打倒贪官”,“还我耕地”等标语。事件处理:12月20日,广东省委成立工作组,由中纪委委员、省委副书记朱国明带队进驻乌坎村,表示要以最大的努力、诚意解决村民的合理诉求,尽快恢复法制秩序和社会管理秩序。自9月21日“乌坎事件”发生以来,中央和省委、省政府始终高度重视。省委多次听取汇报和研究部署处置工作,省委书记汪洋对依法依规处置事件及时作出重要指示。这次成立的省工作组,由朱明国任组长,林木声任副组长,从省直各部门抽调了九名厅级干部和一批业务骨干参加。朱明国要求工作组紧紧依靠党和人民,要做到五个坚持。第一,坚持民意为重,以最大决心、最大诚意、最大努力解决群众的合理诉求。省工作组将尽快进村开展工作。工作组要牢固树立群众观点、站稳群众立场,怀着对群众的深厚感情做好各项工作,“一定要彻底摸清乌坎村民的合理诉求,一定要认真回应和解决村民的合理诉求,一定要严肃查处违法腐败行为,一定要为乌坎村民办好事办实事,一定要让乌坎重新恢复生产生活和社会秩序。”第二,坚持群众为先,依靠群众解决乌坎问题。陆丰乌坎村群众的主要诉求是合理的,基层党委政府在群众工作中确实存在一些失误,村民出现一些不理性行为可以理解。从2009年6月21日开始至今年9月21日之前,上访都是事出有因和相对理智的。“9·21”之后,出现了打砸公私财物行为和冲击边防派出所行为,但其中违法犯罪的人毕竟是极个别,大多数并没有打砸行为。对于那些有过煽动群众打砸,有过妨碍政府进村解决问题等违法行为的人和组织者,“只要你们有诚意和政府一起来解决问题,什么事情都可以谈,都可以找到出路。”朱明国郑重承诺。第三,坚持以人为本,全力做好死者家属的安抚优恤工作。一名在押犯罪嫌疑人突发疾病死亡,尽管其生前有犯罪嫌疑,但其猝然离世令人痛心。各级领导一定要坚持以人为本,在依法依规的前提下,站在死者家属的角度考虑问题,认真倾听家属的诉求,做好安抚优恤和有关善后工作。同时,要做通家属工作同意尸检,使第三方法医尽快作出最终的尸检和死因鉴定结论。第四,坚持阳光透明,及时公布调查处置工作的进展情况。处置乌坎事件,既要解决村民的合理诉求,解决内部存在的问题,也要防范有人恶意造谣生事。为此,工作组的工作一定要阳光透明,及时公布工作进展,让主流媒体能够及时地发出权威声音,引导大家正确认识事件性质,压缩谣言的传播空间。第五,坚持法律为上,依法依规、讲情讲理,妥善解决问题。政府回应和解决群众的诉求界定是否合理,首先要以法律法规来界定,同时要以人为本,考虑人民群众的实际利益,对前段时间部分乌坎村民在参与上访游行过程中出现的不理智行为给予充分理解和谅解,参与打砸的只要有悔改表现要给予宽待;即使是对策划、组织违法行为的头面人物也要给出路,只要他们有悔改表现,不再组织村民妨碍工作组进村解决群众合理诉求,都一律给足出路,村民代表向工作组反映诉求,将确保他们来去自由、保证人身安全。

大量群体事件和当前的行政执法情况表明,行政执法具有严肃性,应当把握以下几点:

1、行政执法权是公共权力,不得以权谋私。法是国家制定的、以国家强制力保障实施的行为规则,法所体现的意志既不是执法人员个人的意志,也不是行政执法部门的意志,而是人民的整体意志、共同意志。因此必须用于维护公共利益、社会秩序和行政相对人合法权益,绝不能用于个人和单位的私利,也就是必须用于为人民服务。每个执法人员、每个执法单位、每个领导干部,都存在这样那样的困难,但都不得以执法权力谋取利益。

2行政执法权的运作必须严格、规范、公正、文明,不得随意行使。严格执法,就是要严格按照法定权限和程序行使权力,做到既不失职,又不越权。规范执法,就是执法主体、权限、依据和程序都要合乎规范。公正执法,就是要坚持法律面前人人平等,对所有社会成员一视同仁,对任何公民和组织的合法权益都要平等地予以保护,不得厚此薄彼;对违法行为都要平等地依法追究法律责任,不得畸轻畸重;对同样的情形,都要作出同等处理,做到不偏不倚。文明执法,就是执法人员要善待当事人,尊重其人格尊严,举止文明,态度公允,用语规范。

3、行政机关必须履行法定职责,防止不作为、慢作为。国家设立行政执法机关,为其建立办公楼、购置车辆、录用人员、发给工资,其目的,就是让这些人员专门从事行政管理工作,及时办理行政相对人的申请事项,依法查处违法行为,公正处理矛盾纠纷,依法实施行政征收,按规定发放养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险、抚恤金等等。如果行政机关或者行政执法人员没有这样做,就是失职,就是养了一批废物、笨蛋、懒虫。

4、行政执法只有坚持为民服务,才能取信于民。当前的行政执法,由于经济、政治、文化、法制不发达以及行政执法人员素质总体较低等因素,确实存在着行政执法主体价值观念错位、服务意识淡薄和特权思想严重的问题,存在着有法不依、执法不严、违法不究和执法违法、循私枉法、执法谋私、执法不公的现象,存在着多重多头执法、执法扰民的弊病,存在着缺乏自律他律的监督机制等等,严重地损害了执政党和人民政府的形象,阻碍了服务型政府的建设进程,因此,建设服务型政府,必须大力改进行政执法工作,取信于民。

正是基于行政执法的公共性、严格性、服务性,我们起草了《关于推进服务型行政执法建设的意见》,现省政府已经发布,各级行政机关要认真贯彻执行。

二、服务型行政执法的概念和特征

(一)定义

服务型行政执法,是行政执法机关(含法律、法律授权的执法组织)在坚持严格规范执法的同时,强化教育、指导、服务,通过与行政相对人双方互动,达到行政管理目的的行政执法形式。简单地说,服务型行政执法就是严格规范管理与教育指导服务并重的行政执法模式。

服务型行政执法是相对于管制型、权力型、命令型、约束型行政执法而言的,内涵可以概括为三个方面:一是把为人民服务作为行政执法工作的根本出发点和最终落脚点。二是站在行政相对人的角度看待和处理问题,在合法的前提下更多采取柔性、人性化的执法措施,促使行政相对人遵守法律法规,自觉地依法进行生活、开展生产经营活动。三是执法的方式体现以人为本。

(二)特征

一是以人为本。人民与政府之间的关系实质是一种委托关系,或者说是一种“政治契约”关系。政府的权力源于人民,用于为人民服务;政府要对人民负责,受人民监督。这就是人民政府的本质特点。

二是坚持管理与服务并重、处置与疏导结合,实现法律效果与社会效果的统一。换句话说,就是由单纯的行政管束型转变为管理与服务并重、处置与疏导结合,寓监管于服务之中,在执法中体现服务,在服务中实施监管。

三是构建服务型行政执法的方式多种多样。包括行政许可“一站式”办公、“一条龙”服务、实行网上审批,依法公开政府信息,更多采用告知、提醒、劝导、说服、催告等方式促进行政相对人自觉履行义务。

四是服务型执法内涵丰富。有的同志认为服务型行政执法内容不多,很难找到。依我看,行政许可方面,《行政许可法》本身就是一部关于政府服务百姓、服务社会的法律。在行政确认方面,例如办理婚姻登记本身就是服务。在行政征收方面,纳税服务是税收征管工作的重要基础。行政给付方面,它本身就是直接的服务。在社会保险方面,按照《社会保险法》的规定,国家建立的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险,无不体现服务型政府的建设内容。行政处罚和行政强制方面,依法处理违法行为,使违法者受到控制和制裁、受害者得到补偿、社会秩序得到恢复,毫无疑问体现了为民众服务、为社会服务。

各国对小贩的管理《路边摊成一道风景 欧美各国怎样管理小摊贩》(2007年3月5日北京晚报,特约记者温玉顺小摊贩不是中国独有,“卖货郎”的身影在全国甚至是全球各大城市街头都不少见。这实际上是为老百姓提供就业机会,也给市民和游客提供了方便。

 

小贩努尔在纽约皇后区经营他的小吃摊,他是2006年纽约街边小吃大赛最高奖得主。

德国街边的露天集市。

纽约街头,小贩在售卖美国国旗纪念品。

法国巴黎埃菲尔铁塔下的水果市场生意火爆。

海地一个小贩在街头卖药。

在美国的纽约街头,可以买到“热狗”解馋;在波士顿,看白领站在海鲜棚车边,旁若无人地猛吸生蚝汁;在法国巴黎的路边摊上,随手选一个有莫奈油画的发卡;在意大利听那些有男高音分的小贩们,把“冰激凌”唱出各种不同的花腔;在日本东京浅草的薄雪里,感受露天烤肉的温香。 

美国对摊贩管理灵活:可以长期摆摊售货,可以在业余时间经营(如周末在教堂设摊),可以在固定地点固定时间里营业,可以挨门挨户上门推销。审批手续简便:所有这些商业经营,都需要提前向住地或经营地市政府提出申请,由市政府签发“许可证”才可以出卖物品。“许可证”有短期证和长期证两种。经营时间超过90天以上的,要申请长期证。“许可证”上有经营者姓名、“许可证”号码、经营项目、市长签名等。填写申请表,只需数日到数周就可以得到批准。在绝大多数城市申请“许可证”是不收费的,但是有时可能要交一部分押金,已备过期欠税时从中扣除。由于手续简便,而且有法律保障,所以绝大多数小贩都是持照上街的。小贩所卖商品,从鲜花到小摆设,从糖果到旧书,卖什么的都有。有一点非常重要,政府部门重承诺,所有商贩提供的这些个人和财务信息,决不会被泄露给任何第三方。而这一承诺代表着两个最应遵守的商业规则,一是商家要“诚”——实名申请,童叟无欺;另一个是政府要“信”——正常管理,庄严执法。执法严谨态度温和:在美国城市的市政管理部门,没有一个独立的“城管”部门。警察就是惟一的执法人员,负责保障地区的交通、公共卫生和市民安全。美国法律规定,警察可以在任何时候要求检查个人的各种证件,包括驾驶证、商贩的营业执照等,但是他们的处理方式相对温和。发现了无照经营的小贩,美国警察所做的主要惩罚是开份罚单,将无照小贩的名字记录下来,送到该地区的资料中心备案。但是并不没收他的物品,大多数时候只是将人赶离售货地点完事。但是如果同一个人屡罚屡犯,那么他就要有铁窗之灾了。那么受了处罚要交多少钱呢?警察都回答说不知道,他会指着罚单上的市政法庭电话,让小贩自己去问。原来,警察开罚单并没有要求罚多少款的权力,他只是写明小贩违反了哪些规定。警察也没有权力决定该罚多少,罚款的数额交给法官来决定。

法国的警察对无照小贩的态度,是从不放弃监督,主要是保证他们不要阻碍交通,不滋事害人等,但是也不轻易出手驱赶。有些在街上向行人兜售礼品、饮料的人,看到警察走近,要么略避,要么和其他人做闲聊的样子,过一会再接着卖。警察对此睁只眼闭只眼,并不穷追猛打。

在英国,根据《食品安全法》,一般违法行为根据具体情节处以5000英镑的罚款或3个月以内的监禁;销售不符合质量标准要求的食品或提供食品致人健康损害的,处以最高2万英镑的罚款或6个月监禁;违法情节和造成后果十分严重的,对违法者最高处以无上限罚款或两年监禁。

三、推进服务型行政执法建设的主要内容

    (一)原文:转变政府职能,构建服务型行政执法模式。各级政府和行政执法部门要切实把行政执法职能转变到主要为市场主体服务、创造良好发展环境上来。加快建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制。对没有法律依据的行政审批,要坚决予以取消;可以用市场机制代替的行政审批,要通过市场机制运行;确需保留的行政审批,要依法公开透明,强化监督制约。创新社会管理,坚持管理与服务并重、处置与疏导结合,实现法律效果与社会效果的统一。推进行政执法从刚性化到刚柔并济转变,从管制型向服务型转变,从突击性执法向长效化执法转变,寓服务于执法过程中,在执法中体现服务,构建管理、执法和服务三位一体的行政执法模式。

本条是概括性规定,引用了党中央、国务院的有关规定,主要是从行政执法的基本方向、基本模式上,要求各级政府、各部门都要转变职能、转变思维方式和执法方式,改变只管理不服务,只重视整治、处罚、打击不重视引导教育,把执法与服务分割开来等方面的错误倾向,特别强调要构建管理、执法和服务三位一体的行政执法模式。这一条,应当成为行政执法工作的指导思想。贯彻这一条要重点抓住三点:

第一,各级行政执法人员特别是领导干部,要克服严管重罚不服务、轻视百姓、官贵民轻的思想。在中国,官贵民轻的思想源远流长、根深蒂固。可以认为,当前哪些只强调监管、不重视引导服务的思想和行为,是官贵民轻的表现,需要摈弃。在现阶段有必要进行严管,但不要把严管作为唯一的管理方式。如果我们仅仅依靠严管重罚,永远不可能建成现代国家。【官员雷人语言】

第二,各级政府、各部门要把服务民众作为行政执法的指导思想,作为适用规则的重要方面。在我国大陆,无论刑事执法还是行政执法,都将下面这些作为适用规则:(1)“法律面前人人平等”;(2)“处罚要与违法行为的事实、性质、情节和社会危害后果相适应”;(3)“事实清楚、证据确实充分”;(4)“必须符合法律法规的立法目的和宗旨、排除不相关因素的干扰”;(5)还有减轻、从轻、从重等说法。不可否认,这些说法都是正确的,但是都不能明显地显现为民众服务的含义,多数执法人员、领导干部认为这些东西专业性强,仅仅是一种管理手段,因而没有把法治作为治国理政的准则、把法律作为价值标准。我认为,要把为民众服务、为管理相对人服务提升到适用规则的高度,使其成为执法、办案的准则。由此,我认为各地各部门在起草推进服务型行政执法建设的实施方案中,要把为民众服务、为管理相对人服务作为执法办案适用规则的重要方面。

第三,各地各部门要构建管理、执法和服务三位一体的行政执法模式。这里所说的管理指行政管理,是运用国家权力对社会事务进行管理的一种活动。其内容包括:国民经济管理、文化教育管理、城市建设管理、公共卫生管理、环境保护管理、国防军事管理等各个方面。要求构建管理、执法和服务三位一体的行政执法模式,不是要求各部门把这三个方面合起来制定一个无所不包的实施方案或者制度(做到不可能),而是指:通过建立一系列服务型行政执法制度,体现这三个方面(后面将会介绍),推进行政执法从刚性化到刚柔并济转变,从管制型向服务型转变,从突击性执法向长效化执法转变,寓服务于执法过程中,在执法中体现服务  

(二)原文:履行行政执法职责,规范执法行为。各级政府、行政执法部门和执法人员,要严格按照法定权限和程序行使权力、履行职责,防止不作为、乱作为。在符合法定条件和标准的前提下,及时办理企事业单位和群众的申请事项。着力预防和纠正重许可轻监管、只许可不监管的倾向,加强许可后的监督检查。建立和完善检查、巡查制度,规范程序,责任到人,切实解决监管缺位、不到位问题。要高度重视、依法打击扰乱和破坏市场经济秩序的违法活动,严厉查处危害安全生产、食品药品安全、自然资源和环境保护、社会治安等方面的违法案件,维护公共利益和经济社会秩序。继续推行行政执法责任制,梳理执法依据,明确执法职权、岗位和责任。执行行政处罚裁量标准和适用规则,深入推进规范行政处罚裁量权工作。加强政府对行政处罚的监督检查和部门内部的监督制约,逐步推广说理式行政处罚,避免行政处罚的随意性。

解读:本条主要讲如何规范行政执法行为。以下内容应当作为重点来把握:

1、各级政府、行政执法部门和行政执法人员,要按照法定权限和程序履行职责,防止不作为、乱作为。这是概括性要求。其中,(1)按照法定权限履行职责,就是不能越权。包括:法律规定你这级政府、部门有哪些执法权和执法手段,你不得擅自增加、减少、转让、委托、放弃。(2)按照法定程序履行职责,是讲行政权必须按照法定程序进行运作,政府和部门都不得擅自增加、减少、颠倒、打乱法定程序。(3)防止不作为和乱作为,就是要求政府和部门不得只拿钱、讲享受,不干活、不费劲,也不得乱行政。

2、各行政执法部门要着力预防和纠正重许可轻监管、只许可不监管的倾向,加强许可后的监督检查。建立和完善检查、巡查制度,规范程序,责任到人,切实解决监管缺位、不到位问题。当前,为什么事故、事件不断?为什么群众仍然不满意?为什么总有上访、举报、投诉?我认为重要原因之一就是政府和部门仍有以文件落实文件、以议会落实会议精神的情况。很多会议,管用的就是几句话。于是,大量时间、资源、人力被浪费,真正用于落实的时间和机会错过了。这一项是说,凡是有行政许可权的部门,都要建立健全许可后的检查制度。

濮阳第一河务局修订《防洪工程巡查制度》的做法可以借鉴。该文件第一,建立健全了《巡查责任制度》。根据水政监察大队现有人数和装备情况,将辖区具体分为6片,实行分片包干制度,将责任落实到个人,并规定各辖区每周巡回检查2—4次。第二,充实了《巡查考核制度》。打破以往先通知后检查的弊端,要求分管领导采取定期、不定期、专项相结合的检查方式和“飞检”,对各辖区巡查发现率、制止率和查处率进行现场综合考核与评定。第三,增加了《巡查通报制度》。每季度对各辖区巡查制度的落实情况、巡查台账建立运行情况及对违规现象和水事案件处理情况在全局范围内进行通报,查找薄弱环节。类似的制度,有《重庆市水利局水行政执法巡查制度》。濮阳第一河务局的《防洪工程巡查制度》及重庆市的制度,可以从网络获取

3深入规范行政处罚裁量权。其中,要执行行政处罚裁量标准和适用规则,加强政府对行政处罚的监督检查和部门内部的监督制约。省纪委、监察厅对这项工作很重视,这些年一直将此项工作作为“两转两提”工作的重要方面,要求各地各部门认真抓好。据我们了解,自2009年行政处罚裁量标准和适用规则发布后,部分《行政处罚决定书》体现了裁量标准,多数没有体现,还是老面孔。特别是县一级的《行政处罚决定书》,不但没有体现裁量标准,而且还存在其他严重问题,各省辖市要加强监督,下功夫改变这种状态。

(三)原文:改进行政执法方式,促进执法关系和谐。要改变不适应建设服务型政府的执法思想、执法习惯和方式方法,在行政执法工作中注重发挥行政指导的作用,采取提醒、示范、协商、契约、建议、劝导等方式,指导行政管理相对人依法经营、依法办事,自觉履行法定义务,主动纠正违法行为,实现行政指导与严格执法相得益彰。要按照法律、法规、规章精神,向行政管理相对人提供法律、政策、安全、技术、信息等方面的帮助和服务。实行行政处罚事前提示、事中指导、事后回访制度:某种违法行为易发时段到来之前、行政许可有效期届满之前,行政执法部门要通过电话、短信、文件等形式,向行政管理相对人进行提示、解释、告诫,促使其及时变更或者延续行政许可、履行法定义务,尽可能减少违法行为发生;在作出处罚的同时要针对违法事项,向行政管理相对人分析违法的原因,帮助其制定改进措施,加强对当事人的指导;对行政管理相对人影响重大的行政处罚案件,行政执法部门要进行回访,了解纠正违法行为的情况,督促其自觉遵守法律法规。

解读:本条是关于改进执法方式、加强行政指导的规定。在学习贯彻中要把四握点:

1、各级行政执法部门和行政执法人员,要改变不适应建设服务型政府的执法思想、执法习惯和方式方法。思想是行为的先导。为钱执法、为政绩执法、官贵民轻、简单粗暴的执法思想片面、简单、捞钱、野蛮的执法方式老百姓投诉、举报、上访处罚、整治、拘留、劳教老百姓再投诉、举报、上访处罚、再整治、再拘留、再劳教,由此形成恶性循环,导致干群关系、政府和群众关系疏远,甚至矛盾对立。

2、各级行政执法部门和行政执法人员,要更多采取提醒、示范、协商、契约、建议、劝导等方式,指导行政管理相对人依法经营、依法办事,自觉履行法定义务,不要把处罚、整治、打击、劳教、拘留、判刑等作为唯一的、被认为最有效的、痛快的管理手段。《行政强制法》第5条规定:“行政强制的设定和实施,应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的,不得设定和实施行政强制。”《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)规定:“行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。”----这就是《行政强制法》关于穷尽非强制手段的原则和理念。所以,《意见》这一条,秉承《行政强制法》、《国务院依法行政实施纲要》的规定,是有充分法律依据的,不是一种普通的说法,不仅仅是文件规定,而是法律要求。】

[行政指导,是指行政主体在其职责和管辖权范围内,为实现一定行政目的,采用说服、教育、示范、劝告、告诫、鼓励、建议、指示等不具有法律强制力的方法,促使相对人为或不为一定行为的非强制性行为。]

(1)提醒案例1、银川市李某因酒店生意业务忙,忘了办理工商变更登记。正在忐忑不安之际,工商局一张“注册登记提示书”送到手中,提醒他“请及时带有关手续到工商局办理变更登记”。李某感慨万千,逢人便说:“工商局不只是为了罚款,及时提醒让人心里热乎乎的。”案例2、2009年以来,坐落于天津市红桥区的大小商户都会经常收到这样一种“行政文书”,它与以往的行政处罚、责令改正等文书完全不同,里面找不到强制性、命令性字眼,只有如“本局在履行行政管理职能中发现你单位有(某种轻微违规经营行为),容易发生或可能发生(某种不良后果或隐患)的行为。特向你提出警示或建议,请及时采取相应措施,防止违法行为发生”的语句。这便是工商红桥分局大力推行的行政指导提示、警示、建议、规劝文书。

2)示范。例1,一些地方推进示范性网吧,开展十佳示范网吧评选活动,并召开现场会推广经验。例2,农业示范性执法,有的地方进行农田改造,鼓励走农庄农业、特色农业之路,解决农民住房问题,发展都市悠闲农业,改善农业生产环境,指导农村发展由过去的纯土地出租型转向自营型。例3,由江苏省常熟市渔政管理站牵头筹建的“省级水产品质量安全执法示范区”已运行满一年中国农业网),这是全国第一个水产养殖执法示范区。从2011年开始,江苏省常熟市渔政管理站从渔业生产环境、种苗防疫检疫、投入品管理、成品药残污染四大环节入手,以“省级水产品质量安全执法示范区”内的养殖户为重点,建立基本执法信息库,确立水产品质量安全执法基本装备配备标准,建设快速初筛检测室,用现代科技装备提高执法效能,扎实推进水产品养殖执法与水产品质量安全执法工作。在市水产品质量安全百日行动中,渔政管理站率先运用水产品快速检测设备,对本市水产主养殖区乡镇的养殖户进行了抽检,对水产品中的渔药残留氯霉素、孔雀石绿等国家禁用药物进行检测,总共抽取样品101个,未发现违禁药物超标现象,合格率100%。

(3)协商。行政执法中的协商既可以是正式的,也可以是非正式的。正式协商,在协商的形式、步骤以及形式等方面具有严格的要求;而非正式协商,则较少受到法律的规制,基本上采取当事人意思自治。在结果上,正式的协商往往以具有法律效力的契约为载体,非正式的协商并不一定追求一个具有法律效力的契约,而往往追求彼此间的默契和互信,即达成君子协定。作为一种行政执法方式,协商可以贯穿于整个行政过程,即从行政程序正式启动到行政主体作出行政决定,以至行政决定的执行,都可以由双方达成行政契约,直至行政决定的完全实现或者行政契约的完全履行。甚至在行政程序正式启动前,行政主体和行政利害关系人也可以就某些问题进行商讨,实现信息交流并达成共识。如果以正式行政契约方式达成行政目标,应当签订协议。案例1,家住北京市石景山区古城西路北小区11号楼的梁先生到现在还对几个月前的那场“裁量会”记忆犹新。10年前,“咪咪香饺”餐厅在小区楼前开业,后厨离11号楼不足10米远。餐厅24小时营业,烟囱的轰鸣声,剁肉、炒菜的噪音搅得居民们不得安宁但餐馆属正常营业,噪音问题也不在工商部门的监管范围内,怎么办?经过多次调查,古城工商所决定召开裁量会,让双方面对面进行协商。结果双方坐到一起面谈的效果非常好,餐馆负责人拿出一份处理意见进行改造。(发挥协商、意思自治的作用)。案例2温州市:“百味盛宴”愁煞楼上众住户。市行政执法局洪殿中队接到市区江滨西路某大厦业主投诉,称某大酒店将油烟排入该大厦的民用烟道,致使酒店烧什么菜,业主家中就有什么味,甚至个别住户房间内的电器插座都冒出油烟,且酒店排出的大量油污导致大厦下水道经常堵塞。接到投诉后,洪殿中队立即着手调查。经查,该酒店三证齐全,油烟处理设施运转正常,但油烟扰民情况属实。该酒店负责人称,由于酒店面积大,每天客流量达1000多人次,仅靠酒店小排量的专用烟道有时无法达到排烟效果。由于该大厦民用烟道出现破损,造成了油烟大量涌入业主家中。一位住在6楼的业主说,他今年刚搬入该大厦,房子也是新装修的,家里人天天“享受”令人反胃的“百味盛宴”,气味难闻。洪殿中队立即召集酒店方、大厦业主代表及大厦物业管理处等方面,经过多次协商,最终达成整改意见:首先酒店方在大厦入口处张贴通知,家中受油烟侵扰的住户到物管处登记,更换损坏的器件;其次对民用烟道裂缝进行粘合处理;最后更换酒店专用烟道,排风机换成大功率的。造价达30万余元的专用烟道终于投入使用。由于各项整改措施到位,油烟污染问题得以解决(如下图)。

(说明:城市油烟污染总体上属于环保部门的职责,但实行相对集中行政处罚权后,经省级政府批准,可以由城管部门管理,国家环保总局也有文件)。

(4)契约。行政契约是行政主体为实现行政目标而与行政相对人人进行协商、意思表示一致而达成的协议。它在现代公共行政领域的广泛应运充分显示了协商式行政执法方式的生命力。这是因为协商不仅满足了人类对尊重和理解的渴望,而且与建立服务型政府潮流相一致。(这不是说协商就不进行管理、就不处罚,而是在特定情况下把管理变成协商)。案例1、路边门面乱停乱放,占道经营,一直是城市管理中的一个难点问题,由此引发的矛盾纠纷也不少。合肥市桐城南路曙宏新村附近的一些汽车修理经营户,长期占道经营,时间一长,这里几乎成了修车、洗车一条街。几乎所有的经营户都将待修车辆直接停放在门前人行道上,不但行人无法通行,也严重影响了市容市貌,附近居民意见很大。包河区城管执法大队望湖中队通过与经营户签订责任书的方式,将有关城市管理规定的条文明确写入,经营户不得有哪些行为,以及如有违反会受何处罚,明确约定经营户责任等,将原来主要的单纯执法,转变为具有契约性的监督管理,一目了然,得到了经营户的支持。案例2、上海市水务局为促使相对人加强自我管理,形成遵守法律规定的自我约束习惯,避免、减少违法行为的发生,对于在轨道交通建设中经常向排水管道倾倒施工泥浆、损坏排水设施等违法行为,给防汛安全留下极大隐患的问题;面对专项整治活动中有些建设单位以“赶进度、赶工期”为由,不配合执法工作,甚至认为“开展执法工作阻碍了工程建设”的问题,2008年,上海市水务局以《防汛排水责任公约》的合同形式与轨道交通各项目公司、各区养护责任单位签订书面协议,对各方在防汛排水中的义务以及违约责任作了明确规定,从而有效强化了建设单位的责任意识,促使其加强管理。自推行行政合同制度以来,轨道交通建设领域的违法行为逐年下降。

(5)劝导。案例1,苏州市沧浪区市容市政管理局统一部署下,执法中队对的无证摊贩逐一送达了《致流动摊业主的一封信》,既表达了对流动摊贩的尊重及节日问候,又宣传了目前的工作态势和相关的法律法规,劝导流动摊经营者逐步走上正轨以减少对市民的影响。临下班时,中队执法队员在日常巡查中发现在通往苏大的十梓街上有一无证摊贩正沿街摆放物品,不仅影响道路交通还容易发生事故。

看到执法队员后,摊主先假意收拾物品表示自行离开,实际上是拖延时间。然后又以学校放假车辆减少为由,希望能够继续摆摊。执法队员仔细分析其行为的危害性,从其自身的安全角度考虑也不能将摊位摆放在快车道上,而且也违反了相关法律法规。经过执法队员的耐心劝说,摊主终于收拾物品并表示不会再来摆摊了。案例2,《武汉城管卖萌执法 举提示牌散步劝阻占道摊贩》(2012-05-18中新网)新闻摘要:30名城管队员排成两队,手持温馨提示牌,整齐列队,来回“散步”。

    牌子上写道:

“亲!吃路边摊不卫生哦!”

“色素、致癌物、香精,你能hold住吗?”

“君在路边吃烧烤,楼上街坊睡不了;请移玉步厅内坐,互相理解大家好!”

 

 

 

同样是劝导,少了刻板和教训,就能拉近与市民的距离。管理者只有放下身段,把自己放到服务者的角色,才能找到更合适的解决方法。不时有路人笑言:“这群城管太有才了!”

(6)建议。案例:天津市北辰区劳动局施行监察执法建议书制度。行政执法建议书以书面形式向用人单位说明问题并向其提出改进措施,既能深入宣传法规,促进用人单位学法守法,同时也易于被企业接受,自觉做到依法用工。目前,区劳动局已针对某外资企业未依法建立规章制度和某单位未按规定报送资料问题发出两份执法建议书,向两个单位提出未落实问题的不利影响和补救措施,得到企业好评。该劳动局表示,今后将继续推行“主体事项提示、轻微问题告知、突出问题约见、管理责任明确”的柔性监管方式,积极推行行政执法建议书做法,进一步彰显劳动部门为企业服务的宗旨。

(7)其他行政指导方式。例如,有的税务局加强行政指导工作。一是服务先行,规避风险及时归纳总结纳税人较为常见的涉税风险,启动提醒服务,适时发出税收风险警示信息,提出促管建议、意见。把纳税人容易疏忽的办税事项,借助短信平台等多种形式,友情提醒纳税人在期限内完成,避免因无意识过错而受处罚。二是纳税评估,预防风险对纳税申报不实等行为,采取纳税评估、税务约谈等形式,对纳税人进行税收政策宣讲和有针对性的辅导,引导其自查自纠,主动补缴税款,减少处罚。三是查前约谈,化解风险实行检查前约谈,同时辅以税收法规政策的宣传、引导,督促企业在限期内对涉税问题进行自查自纠,对其自查后补申报的税款不予处罚。对税务检查发现问题进行定性处理前,讲清违法事实及其原因和纠正的方法,充分听取纳税人的陈述申辩,坚持处罚与教育相结合。四是回访纠违,消除风险对于发生违法行为的纳税人,定期安排专人回访,督促、指导纳税人整改到位,预防违法行为再次发生,引导纳税人规范经营、依法纳税。五是疑错从无,争议从宽。即试行“无过错推定”,保障纳税人合法权益。六是注重教育,全程说理。全程说理,即把说理式执法作为一种创新理念贯穿于行政执法的全过程,力求说明事理、说通情理、说透法理。【说理式执法,沿海省份前几年就实行,由于这种做法对执法人员素质要求很高,加之我省没有广泛推行,因此要逐步推进。当前我们要求在行政处罚文书中体现裁量标准,就是向说理式执法迈进的一种初步形式】

3、要提供法律、技术、信息服务。宁夏海原县兴仁镇兴仁村农民张鹏多年来一直从事硒砂瓜销售生意,之前没有登记注册,做生意常常受阻。当地工商部门了解情况后主动上门,给他宣传政策法规和支持经纪人发展的优惠措施,随后办理了经纪人营业执照。自从合法身份确认后,仅今年就与成都、武汉等地客商签订1.2万吨硒砂瓜购销合同,销售额达2400多万元,当年收益比注册前翻了一番。此外,有关部门提供农产品供求信息、安全信息、价格信息,也是服务社会的方式。

4、要实行行政处罚事前提示、事中指导、事后回访制度。对此,让我们从以下方面来理解:

(1)《意见》规定:“某种违法行为易发时段到来之前、行政许可有效期届满之前,行政执法部门要通过电话、短信、文件等形式,向行政管理相对人进行提示、解释、告诫,促使其及时变更或者延续行政许可、履行法定义务,尽可能减少违法行为发生”。这里规定了事前指导的两种情形:一是“某种违法行为易发时段到来之前”。例1,春节之前一段时间,盗窃、抢劫易发多发。2夏天,居民室外活动增多,天气闷热,晚开窗睡觉,给窃贼留下可乘之机。例3,夏季触电、中毒、爆炸、交通事故易发多发。例4,国庆节之前和国庆假日期间,结婚、宴请比较多,食物中毒问题容易出现。例5,暑假期间,容易发生小学生溺水安全事故。例6,岁末年初,返乡流、探亲流、学生流汇集,公路客运繁忙,加上时值冬季雨雪冰冻、大雾天气频发,给道路交通安全埋下了不可忽视的隐患。为强化冬季道路交通安全工作,遏制重特大道路交通事故的发生,为人民群众创造安全、祥和的旅途环境,烟台市交警支队高速公路第一大队开展了大型客运车辆超员、超速专项治理行动。7根据地质灾害多年发生规律,7—9月份是地质灾害的高发期,防灾减灾形势将更加严峻,特别是极端天气事件诱发滑坡、泥石流等突发性地质灾害的可能性很大,需要严加防范群死群伤灾害事件。国土资源部要求,各地要通过电视、广播、手机短信等多种渠道,及时向当地公众、政府部门和地质灾害防治责任人发布预报预警信息。(人民日报)。不同的行业,有不同的易发时段。对于这种情形,有关部门可以电话、短信、文件等形式,向行政管理相对人进行提示、解释、告诫,避免和预防发生违法行为或者事故。二是“行政许可有效期届满之前”。我们发现,前些年工商行政部门对于营业执照有效期届满不延续的、到期未年检的,都是在报纸上公告注销。其实,这些企业不是想造成“无照经营”的状况,主要是忘记了或者某种情况耽误了。例如,郑州热电厂承担全市70%居民的供热,是一个有2800多职工的大企业。但是由于种种原因,该厂的营业执照过期、经国家批准的外资合作20年期限已经过期,处于无照经营状态。该厂找到我们,要求协调有关部门同意其延期,我们及省商务厅、省工商局无法解决这个问题。好在这是一个公用企业,未经政府批准不得擅自歇业。如果是一般的企业,有可能属于“无照经营”被查处、取缔。假设,有关部门及时提醒,郑州热电厂不至于出现营业执照过期问题

(2)在作出处罚的同时要针对违法事项,向行政管理相对人分析违法的原因,帮助其制定改进措施,加强对当事人的指导。贯彻这一点,可以在送达行政处罚决定书时,向其提交建议书。前述案例中已经有类似例子。

(3)对行政管理相对人影响重大的行政处罚案件,行政执法部门要进行回访,了解纠正违法行为的情况,督促其自觉遵守法律法规。这一点,全国已经有成功的做法。安徽鑫港炉料公司总经理鲁宁十分感慨市工商局送“行政指导建议书”到企业,对企业提前教育警示,指导企业纠错,规范经营。2010年6月初,安徽省雨山工商分局安民工商所,派人上门为安徽鑫港炉料公司进行年检服务时发现,企业营业执照登记的公司住所与现在的实际住所不符,同时企业还存在对外借款行为,不符合《公司法》的有关规定。工商执法人员没有简单地像过去一样,对企业采取查、扣、罚等刚性措施,并按1万元至10万元进行处罚,而是引入说、劝、帮、引等柔性措施,实行“教育为主、监管为辅、规范在先、查处在后”的和谐监管方式,将纠错的方式以“行政指导建议书”的形式告知企业。据介绍,对安徽鑫港炉料公司实施“行政指导建议书”的基础是企业缺乏对工商法律法规的了解、不是恶意违规、没有给社会造成严重危害。对恶意实施违法行为的,则不适用这种办法。

需要说明的是,上述行政指导方式不是万能的,在行政执法工作中应当因时因地制宜,把严格执法与行政指导结合起来,不能片面强调某一方面。【这些行政指导方式,看起来简单,做起来难,特别需要有对法律、政策有全面正确理解,这就是这次培训班要求各单位骨干参加的重要原因。】

(四)原文:加强行政服务体系建设,提高执法效能。要充分发挥行政服务中心的作用,凡与企业和群众利益密切相关的行政审批事项,都要纳入行政服务中心办理。积极推广“一个窗口受理、一站式审批、一条龙服务、一个窗口收费”运行模式。推行行政审批网上办理。完善重点项目、招商引资项目行政审批快速通道,优先办理、专人负责、限时办结,进一步提高服务效能。加大行政执法信息公开力度,采取有效形式依法公开行政执法依据、行政执法程序和行政执法结果,让人民群众更好地了解行政执法权的运作、更广泛地参与行政管理、更直接地监督行政执法行为。

解读:本条是关于关于加强行政服务体系建设、提高行政效能的规定。可以从以下几个方面理解:

1、行政审批方面。当前我省多数市县的行政许可审批,已经纳入行政服务中心办理。省直机关正在准备。除涉及国家秘密、商业秘密之外,所有行政审批许可,都要积极推广“一个窗口受理、一站式审批、一条龙服务、一个窗口收费”运行模式。目前,在市县主要由政府的行政服务中心监督办理。但这只是监督,不能代替部门办理行政许可。有的地方用“某某政府服务中心”的印章进行许可、审批,代替了各部门的职权,是不合法的。【省政府法制办作为行政审批改革的成员单位之一,始终坚持行政许可法定原则。】我与一些政府行政服务中心的同志讨论时,他们也不赞成越权代替各部门进行许可审批。行政服务中心只是集中办理,办理人员是各部门的,加盖的印章还是各部门的,行政服务中心只是进行监督,【不能代替各部门的法定许可权】。从全国看,相对集中行政许可权还没有成功的做法。有的把行政服务中心、部门的行政审批窗口称之为相对集中行政许可权,我认为是不准确的。在国务院没有明确规定前,不宜将行政许可集中于一个部门办理。

2、网上审批方面。《意见》要求推行行政审批网上办理。目前工商局系统的郑州市工商局有这种做法。江苏省实行行政权力网上运行办法,对于防止腐败等作用明显。违法违规办理的,超越法定时限办理的,都会在网络上留下痕迹证据,滥用权力、权力寻租被限制了。

3、招商引资方面。要完善重点项目、招商引资项目行政审批快速通道,优先办理、专人负责、限时办结,进一步提高服务效能。各地已经有很多好的做法,例如为外来投资开辟“绿色通道”。但是,不能采取像个别县政府那样,发出文件给外来投资的老板“超国民待遇。”

4、行政执法信息公开方面。《意见》要求:采取有效形式依法公开行政执法依据、行政执法程序和行政执法结果。(1)行政执法依据公开。我省于2006年公布了省、市、县(区)的行政执法依据,当前的任务是要根据法律、法规、规章的修订情况进行修改,然后再公布。(2)行政执法程序公开。应当由各市县政府提出要求,各行政执法部门依照法律、法规、规章的规定制定具体的程序并公开。(3)行政执法结果公开。例如,《城乡规划法》第40条第3款规定:“城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”行政许可决定书公开,《行政许可法》第40条规定:“行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。”行政处罚结果是否公开,《政府信息公开条例》没有规定,但可以由行政相对人申请公开,不过要征得当事人的意见,再决定是否公开,否则,容易影响被处罚人的权利,因此要谨慎。总的是,要让人民群众更好地了解行政执法权的运作、更广泛地参与行政管理、更直接地监督行政执法行为。【当前,行政相对人要求公开政府信息的很多,逐年增加】

(五)原文:推进文明执法,树立良好形象。各级政府、行政执法部门和行政执法人员,要心系群众、服务人民,尊重和保障人权,防止侵害执法对象的人身权利和人格尊严,不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据。行政执法人员开展行政执法工作,要做到着装整洁,依法有统一制式服装的要着制式服装;要按照规定向行政管理相对人出示证件、表明身份,说明开展执法工作的目的、方法,并做到举止得当、语言文明;遇到紧急事件和对方的过激言行,要态度平和、理性处理。

解读:本条是关于文明执法的规定。要从以下几个方面进行贯彻。

1、各级行政执法部门和行政执法人员,要尊重和保障人权。《宪法》第33条第3款规定:“国家尊重和保障人权。”全国人大法工委副主任信春鹰:十届全国人大二次会议通过的宪法修正案,把“国家尊重和保障人权”正式载入了国家的根本大法。这是我国社会主义宪政的重大发展,是我国社会主义民主和法制建设达到一个新水平的标志。尊重人权不是空的,我国《刑法》在保护公民人身权利方面,具体规定了以下几种犯罪:一是侵犯他人生命的犯罪,包括故意杀人罪和过失杀人罪;二是侵犯他人身体健康的犯罪,包括故意伤害罪过失致人重伤罪三是侵犯妇女身心健康的犯罪,包括强奸罪,奸淫幼女罪,强迫妇女卖淫罪;四是侵犯他人人身自由的犯罪,包括非法拘禁罪,非法管制罪,拐卖人口罪;五是侵犯他人人格名誉的犯罪,包括诬告陷害罪,侮辱罪,诽谤罪,伪证罪,隐匿罪证罪;六是侵犯涉及有关人身权利的犯罪,包括刑讯逼供罪,非法搜查罪,非法侵入他人住宅罪,聚众“打砸抢”罪等。扩大一些讲,行政执法中的违法强制、滥施处罚等,也是侵犯人权的表现,因此被法律所禁止,造成损害后果的还要依法赔偿。

2、行政执法人员要防止侵害执法对象的人身权利和人格尊严。人身权利,又称人身非财产权,是指与人身直接相关但没有财产内容的权利。是公民的基本权利之一。我国《民法通则》在“人身权”的标题下规定的人格权生命健康权姓名权(名称权)、肖像权誉权、荣誉权和婚姻自主权。人格,是指人的法律主体资格。人格权自公民出生之日起、自法人成立之日起即由公民、法人所享有。不论公民的年龄、智力、民族、社会地位,都平等地享有人格权。法律的阳光既照耀好人,也照耀坏人在现代社会中,人的尊严被认为是法律价值出发点。而且,人格权专属公民和法人所有,不得由主体转让、抛弃,也不受他人的非法干涉和限制。

 

公安部通知要求各地公安机关在查处卖淫嫖娼违法犯罪活动时,要坚决制止游街示众等有损违法人员人格尊严的做法。通知中特别提到:“近日,广东东莞市清溪镇三中派出所将抓获的涉嫌卖淫妇女戴着手铐、绳牵、赤脚站街的照片在媒体上公布。清溪公安分局已就之前网友讨论“指认现场照片”事件,责成派出所进行整改,吸取教训,以防止类似事件再次发生。两人被追责:东莞市公安局副局长卢伟琪表示,“我们承认这种方式有不妥之处,已经专门针对这个事件开过好几次会,但这件事也并非网友所说的‘游街’,而是指认现场”。三中派出所一名值班领导被诫勉谈话,同时被取消了今年评优的资格,此外,还有一名民警被停职一个月。

同样,如果公安局将小偷照片公开,违反我国刑法的无罪推定原则在法院宣判前,小偷的名誉应受到法律的保护。

 

 

 

(浙江台州女小偷被抓,被殴打、示众的新闻在网络热传,如属实,则涉嫌侮辱罪)

1967年,日本的国铁田盯电东区,一名国铁职员上班时洗澡,被铁路公安员发现,公安员欲将该职员裸体拍摄下来,双方发生争执后诉至法院,东京地方法院认为,公安员侵犯了公民的隐私权。对此案,法院认为:“在我国虽不能说肖像权已在实体人确立,但作为受宪法保护的国民权利中的一项内容,公民具有不经同意不被摄影、不被随意发表的权利。”

3、行政执法人员不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据。【引诱取证主要是公安机关、国家安全机关用于侦查贩毒、走私、刺探国家政治军事情报等方面的涉嫌犯罪的案件,国外称“警察圈套”。行政案件是一般违法行为,不能适用。不仅是利用金钱引诱,利用其他手段进行引诱,也是不当的。《治安管理处罚法》第79条规定:“公安机关及其人民警察对治安案件的调查,应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。”“以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。案例1,上海钓鱼执法事件:河南籍司机孙中界本是好心搭载“路人”,却被道路运输管理部门认定“非法营运”,遭遇“钓鱼式执法”,18岁司机孙中界愤而断指自证清白。此事件引起了社会的广泛关注和思考。2009-10-26日记者从上海市政府常务会议获悉,浦东新区将终结“钓鱼”式执法,并向公众公开道歉。

(上海钓鱼执法中的孙中界)

案例2,《许昌路政执法人员凌晨非法追车 导致一起恶性交通事故 致1死1伤》2012-2-29扬子晚报)“执法车追了我们至少有三四里地,他们一直把我们往对面的车道上挤,当时对面有一辆车过来了,我们的车如果不撞到路政车,就会撞到对面车上。”伤者汤鲜丽说。结果,凌晨4点13分,郭晓冬驾驶的蓝色货车在逆行道上与一辆正常行驶的拉石子车相撞,事故造成驾驶员郭晓冬当场不治身亡,汤鲜丽被卡在副驾驶室不能动弹。许昌市公路管理局一名支队长说,豫K99107确实是他们的执法车,事发当天,这辆执法车也在事故现场一带流动执勤,当时车上有4个执法队员,至于这辆执法车有没有追车和拦车的行为,要等交警部门做出认定。许昌市公路管理局的某书记说,虽然交警部门目前还没有对这起事故做出认定结果,但从人道主义出发,我们已经将10万元现金交给了许昌市交警支队事故科,以保证伤者治疗费用的需要。只要交警部门认定我们有责任,我们不会回避。【当前,城管执法、公安机关已经禁止追赶嫌疑车辆和违法行为人】

4行政执法人员开展行政执法工作,要出示证件、着装整洁,举止得当、语言文明。

5、行政执人员遇到紧急事件和对方的过激言行,要态度平和、理性处理。理性是指人在正常思维状态下,遇事不慌,冷静对待,用恰当方法处理。反之就是非理性、情绪化。理性执法的反面是“情绪执法”。情绪化,指一个人过于敏感,遇事容易发生较大的情绪波动。不理性、情绪化执法,往往造成相对人愤恨、受伤或者死亡,也容易导致执法人员受到伤害。可以说,野蛮执法、暴力执法、执法人员被杀,不少情况都与执法不冷静、不理性、不考虑后果有关。所以,理性执法讲究规范、平和、宽容、灵活,及时从后果思考、处理问题,能经受委屈、白眼、贬低、嘲笑,是执法的至高境界是对野蛮执法、情绪化执法的排斥。周永康、孟建柱要求公安民警坚持“理性、平和、文明、规范”执法,这是高层对理性执法的表述。

【北京一个区的城管执法副中队长崔英杰被山东籍小贩刺死案。浙江一个县商务局执法队长陈朝阳被杀死案。山西夏某刺死两名城管人员案。】

理性执法建议:(1)学习他人理性执法的成功经验和情绪化执法的失败教训,分析前因后果,形成冷静、遇事不慌的习惯。(2)柔性处理问题,对方野蛮时,及时避退,日后再说,不要以硬对硬,避免事态扩大;被群众围观时,借故离开,不要过多解释。(3)培养宽容心理,往事一风吹过,不计前嫌。(4)凡事预知后果,多从事情的风险、利弊考虑问题,学会脑子转弯,不要脑子一热,挥拳就上。(5)调查取证要有预防方案。对可能发生冲突的情形,对可能引起群体事件、伤亡的情形,要作出估计,事先确定预防措施;对群众可能采取过激手段的,要留人观察、及时提醒。

(六)原文:创新体制机制,增强行政执法执行力。要开展行政执法级别管辖试点,合理划分执法权限,探索建立多部门执法的协同配合机制。推进相对集中行政处罚权,建立相对集中行政处罚权工作审批前调研、审批后监督检查制度,成熟一个审批一个,尽早实现全省各市县相对集中行政处罚权全覆盖。要落实《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发〔2002〕17号)精神,在城市管理领域以外的其他行政管理领域,有计划、有步骤地推进相对集中行政处罚权工作。按照《河南省人民政府关于促进全省产业集聚区持续健康快速发展的若干意见》(豫政〔2012〕34号)要求,建立“人员派驻制、流程内部化”机制,结合实际探索适合城市新区、产业集聚区发展的行政执法模式,实现城市新区、产业集聚区与市县政府部门行政执法的有效衔接。

解读:本条阐述创新执法体制机制,增强行政执法执行力问题。贯彻时要考虑以下几点:

1、要开展行政执法级别管辖试点,合理划分执法权限。目前,多数法律、法规、规章没有划分省市县三级执法部门的管辖范围,导致上下部门之间“打架”。省辖市政府可以依法进行试点,成功后争取在省里的规章、文件中固定下来。

2、探索建立多部门协同执法机制。这主要指洛阳、郑州市曾经实行的协同执法。

3、推进相对集中行政处罚权工作。郭庚茂省长要求“完善相对集中行政处罚权制度,尽早实现全省各市、县(市)相对集中处罚权全覆盖”,豫政办〔2012〕42号要求“力争2012年全省相对集中行政处罚权工作取得明显进展”,省依法行政领导小组办公室对这项工作作了具体安排。

4、产业集聚区和城市新区的执法主体问题。目前,【我省有180个产业集聚区、几个城市新区、17个经济技术开发区、10多个高新技术开发区,各地还建立了工业园区、产业园区,另有各种名称的区。这对各部门的执法关系密切。】我省掌握的原则是,对国家和省政府批准的高新技术开发区、经济技术开发区、城市新区,暂确认其执法地位(有的省辖市采取市政府委托办法,也有几分道理)。对产业集聚区,《河南省人民政府关于进一步促进产业集聚区发展的指导意见》(豫政〔2010〕34号)规定:“理清关系。区域科学发展的示范载体包括城市新区、集聚区、专业园区3个层次。”“城市新区可以由若干相邻集聚区组成,集聚区可以包含若干专业园区。按照一定标准,专业园区做大做强后可以发展成为集聚区,若干集聚区的相关服务配套体系得到完善、社会事业发展到一定程度后可享受城市新区相应待遇。”《河南省人民政府关于促进全省产业集聚区持续健康快速发展的若干意见》(豫政〔2012〕34号)规定:“鼓励县级党政主要领导担任管委会主要负责人”,“管委会与所在乡镇实行一套班子两套人马”,“鼓励采取人员派驻制、流程内部化的模式,推动规划、国土资源、住房城乡建设、环保、统计、质监等职能部门向产业集聚区派驻人员,受派出单位和产业集聚区管委会双重领导,相关行政审批和工作事项由派出人员按内部流程办理或授权直接办理,实现产业集聚区与市级职能部门的直通车。”因此,对产业集聚区、工业园区等,不认为其具有行政执法主体资格,各市、县政府法制机构不宜给产业集聚区、工业园区的人员办理行政执法证,应当实行市、县政府执法部门派驻制。

(七)原文:实行行政执法风险管理,确保国家和人民利益不受损失。依法作出具体行政行为的政府、行政执法部门,对涉及他人重大利益关系的行政许可、行政拘留、国有土地上房屋征收、强制搬迁、责令停产停业、吊销许可证或者执照、关闭企业、3万元以上罚款等重大行政执法事项,除执行法定程序外,要从合法性、社会稳定、公共安全等方面进行风险识别或者评估。对其他行政执法事项,也要进行必要的风险防控。各级行政执法部门要认真分析、查找行政执法过程中的风险点,提出风险防控办法,预防因执法不严格、随意性大、疏于管理给国家和人民利益造成损害。

解读:本条是实行行政执法风险管理,确保国家和人民利益不受损失的规定。

行政执法风险管理是一个新问题。办理任何行政执法事项都有风险,只是风险大小不同。小的方面,执法错误会导致老百姓不满意、同事们看不起、单位领导批评。较大的方面,引起行政复议、行政诉讼、投诉举报,这会导致受到通报批评、暂扣执法证件、取消执法资格等追究。更大的方面,会受到开除、撤职、判刑处理。因此,领导干部、行政执法人员对此要有清醒的认识。

各级行政执法部门要认真研究、贯彻本条,并注意以下几点:

1、风险管理的概念。在早期的运用中,风险被理解为遇到危险,现代意义上的风险一词,已经大大超越了“遇到危险”的含义,而是“遇到破坏或损失的机会或危险。”但其核心含义是“未来结果的不确定性或损失”。风险管理是指,如何在一个肯定有风险的环境里把风险减至最低的过程。风险管理目前仍是一门新兴的管理学科。将其引入行政管理,具有重要意义。实际上,我省地税系统早就开展了执法风险管理工作,今年又制定了《关于进一步加强廉政风险防控规范权力运行机制建设的实施意见》(豫地税党字〔2012〕73号),对各地各部门有参考意义。公安等部门也引入了风险管理制度。

2、行政执法风险的表现形式。一是行政许可风险。例如,对符合法定条件的行政许可申请不予受理的,不在办公场所公示依法应当公示的材料的,其上级行政机关或者监察机关责令改正,情节严重的对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。二是行政确认风险。例如,婚姻登记机关及其婚姻登记人员为不符合婚姻登记条件的当事人办理婚姻登记的,玩忽职守造成婚姻登记档案损失的,超过收费标准收取费用的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这几年,出现了用假照片结婚、离婚的,办理人员没有审出来,当然对婚姻登记处产生了不良影响。三是行政征收风险。例如,《刑法》第404条规定,税务机关的工作人员徇私舞弊,不征或者少征应征税款,致使国家税收遭受重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑)。四是行政给付风险。例如,对符合农村五保供养条件的村民不予批准享受农村五保供养待遇的,或者对不符合农村五保供养条件的村民批准其享受农村五保供养待遇的,对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。五是行政检查风险。例如,在检查中吃拿卡要,要受到通报批评、行政处分。六是行政处罚法风险。例如,对没有法定行政处罚依据实施的,擅自改变行政处罚种类、幅度的,违反法定的行政处罚程序的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。在执行阶段有“大头小尾”、“小头大尾”的风险,“大头小尾”严重的涉嫌玩忽职守罪,“小头大尾”严重的涉嫌私分罚没财物罪。七是行政强制风险。例如,没有法律、法规依据实施的,改变行政强制对象、条件、方式的,违反法定程序实施行政强制的,违反《行政强制法》规定在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的,对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分,涉嫌犯罪的追究刑事责任。八是行政奖励风险。例如对违反规定评定烈士或者审批抚恤优待的,未按照规定的标准、数额、对象审批或者发放烈士褒扬金或者抚恤金的,依法给予处分,构成犯罪的依法追究刑事责任。九是行政不作为、慢作为风险。例如《刑法》第397条规定,“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”十是行政赔偿风险。行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中,行政处罚、行政强制等行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的,要依法承担赔偿责任。

3、行政执法风险评估的范围和内容。(1)应当评估的范围:政府、行政执法部门对涉及他人重大利益关系的行政许可、行政拘留、国有土地上房屋征收、强制搬迁、责令停产停业、吊销许可证或者执照、关闭企业、3万元以上罚款等重大行政执法事项,除执行法定程序外,要从合法性、社会稳定、公共安全等方面进行风险识别或者评估。(2)评估的主要内容:一是行政执法责任追究风险。根据《河南省行政执法责任追究试行办法》,是指行政机关的执法行为违法,要受到通报批评、取消评先资格等追究。行政执法人员实施执法违法行为,要受到批评教育、责令改正、写出检查、取消执法资格等追究。二是政纪追究风险。根据《监察法》等,是指执法人员的执法违法较轻,尚未涉嫌犯罪,但应受政纪处分的风险。三是行政诉讼败诉风险。根据《行政诉讼法》,诉讼请求不完全、不恰当,会导致未请求部分视为弃权而得不到审理的后果。不能充分提供证据的、没有证据或证据不足的,应承担败诉后果。无正当理由不出庭应诉的,要承担缺席审理、缺席判决的后果等。四是行政赔偿风险。国家赔偿法对此作了规定。五是承担刑事责任的风险。是指执法人员严重违法,已涉嫌犯罪,按照刑法规定,应承担刑事责任。如滥用职权、玩忽职守形成的失职、渎职罪,徇私舞弊等。六是导致社会不稳定的风险。根据中办国办《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》等文件,该风险指执法行为不符合法律、法规、规章、政策,或者不适当,引发矛盾纠纷、群体性事件,造成严重损失,相应地,有关人员也要受到行政处分或者刑事处罚。

4、行政执法风险评估程序。一是全面排查风险点。根据法律、法规、规章和以往执法出现的问题,列出各执法岗位、各科室、本单位的行政执法的风险点。例如,有的县工商局对风险点进行排查,在案源管理、立案管理、调查取证、名称登记、受理审查核准等方面10多个环节,梳理和归纳出存在或潜在的执法风险点94处。二是按照风险发生的几率、危害程度和违法违规性质等内容,确定风险等级。可认定为一级风险、二级风险、三级风险。(比较而言,基层殡葬执法、城管执法风险点比较多,等级比较高)。三是实施风险评估。对属于评估范围的执法事项,每一项都要从合法性、适当性、行政诉讼、安全性、社会稳定等方面进行论证、审查,并提出风险评估意见。主要领导、主管领导要认真考虑这些意见,不要随意作出决定。重大复杂事项,可以邀请专家帮助会审。郑州市规划局在这方面有较好的做法。【大家不要把风险评估看得很神秘,其实很简单

5、行政执法风险防控措施。大致有:(1)加强教育培训,提高执法队伍整体素质。(2)建立健全监督制约机制。可从定岗定责、设计执法工作流程入手,对执法岗位实施有效的责任考核。(3)执行省政府关于法制机构对具体行政行为审核把关的制度,未经审核或者审核未通过的,领导不得签批。(4)运用科技手段。有条件的,可以发执法风险防控软件,实行网上审批、网上办案,实现自动预警监督。南京市环保局研发行政处罚裁量软件,效果较好。(5)严格责任追究,对滥用职权、违反法定程序等方面的人员,根据不同情况采取诫勉谈话,批评教育,给予行政处分等处理。(6)群体事件预防。对瘦肉精事件、毒奶粉事件等,要通过督促企业加强自检、政府部门监督检查等进行预防。对行政执法引起的群体事件,主要通过案例教育、文明理性执法教育、安全执法教育等进行预防。

6、工作要求。一是省政府各行政执法部门要制定《××系统行政执法风险防控办法》,在本系统贯彻实施。市县政府所属行政执法部门,也要根据《意见》和上级部门的要求,制定相关办法。省辖市政府、直管试点县(市)政府也可以制定《××市(县)行政执法风险防控办法》,在本行政区域贯彻实施。【这方面的参考文件,从网络可以查到】二是各地、各部门进行行政执法风险防控,要着眼化解矛盾、制止违法行为,不能为减少自身风险而随意执法、放任违法、掩盖矛盾。

(八)原文:加强行政调解工作,快速高效解决矛盾纠纷。要认真落实《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号)要求,把行政调解作为各级人民政府和有关部门的重要职责,建立由各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制。各级政府和行政执法部门,要根据法律法规和自身职权,对法定执法事项进行梳理,明确适用行政调解的事项,并制定行政调解规程。有关行政执法部门要运用调解机制依法处理污染纠纷、土地纠纷、采矿纠纷、水事纠纷、治安纠纷等。劳动争议、农村土地承包经营纠纷、人事争议、专利纠纷调处等机构也要发挥调解作用,依法、公平、高效处理争议。

解读:本条是关于加强行政调解、高效解决矛盾纠纷的规定。为贯彻本条,提出如下建议:

1、要明确行政调解的概念和性质。(1)概念。它是国家行政机关和法律法规授权的组织,对于在行政管理范围内发生的、管理对象之间的纠纷(争议),依法、合理地进行疏导、说服,促使双方互谅互让,依法自愿达成协议,由此而解决纠纷的一种活动。(2)性质。行政调解在性质上是行政执法行为,是一种柔性行政执法方式。调解不成或者调解后反悔的,有关机关或者依法处罚、或者依法仲裁、或者按照法定程序继续进行、或者由当事人向法院起诉。行政复议中的调解,是行政调解,但只是行政调解的一个部分。

2、要明确行政调解的范围。许多学者、国家机关工作人员,都是凭想象或者推论给行政调解下定义、认定范围。但是只要一对照法律规定,这些定义和范围就显得漏洞百出。

不属于行政调解范围的调解一是《人民调解法》规定第七条:“人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。”第八条:“村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。” 第九条:“村民委员会、居民委员会的人民调解委员会委员由村民会议或者村民代表会议、居民会议推选产生;企业事业单位设立的人民调解委员会委员由职工大会、职工代表大会或者工会组织推选产生。”由此可见,《人民调解法》规定的调解,是基层组织、企事业单位调解,是民间调解,不是行政调解。二是《婚姻法》第32条:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。”这里的“有关部门”调解,是指当事人所在单位、群众团体、基层群众组织的调解,不是行政调解。三《民事诉讼法》第八章规定的调解,是司法调解,不是行政调解。四是《劳动争议调解仲裁法第五第十条定的调解,不是行政调解。五是《仲裁法》第51条:“仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”这种调解不是行政调解,属于民事调解。六是《种子法》第42条:“因使用种子发生民事纠纷的,当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以根据当事人之间的协议向仲裁机构申请仲裁。当事人也可以直接向人民法院起诉。”本条规定的调解不是行政调解。

属于行政调解范围的调解:一是《治安管理处罚法》第9条规定:“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为,情节较轻的,公安机关可以调解处理。经公安机关调解,当事人达成协议的,不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的,公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚,并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”本条规定’的调解是行政调解。二是《劳动争议调解仲裁法》第十八条:“国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。”第十九条:“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。”“劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:(一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;(二)受理劳动争议案件;(三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;(四)对仲裁活动进行监督。”“劳动争议仲裁委员会下设办事机构,负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。”据此,劳动争议仲裁委员会调解,在一定程度上属于行政调解。三是《关于印发人事争议处理规定的通知》规定的调解,在一定程度上属于行政调解。四是《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第3条:“发生农村土地承包经营纠纷的,当事人可以自行和解,也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解。”第4条:“当事人和解、调解不成或者不愿和解、调解的,可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。”第12条:“农村土地承包仲裁委员会,根据解决农村土地承包经营纠纷的实际需要设立。农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立,也可以在设区的市或者其市辖区设立。”“农村土地承包仲裁委员会在当地人民政府指导下设立。设立农村土地承包仲裁委员会的,其日常工作由当地农村土地承包管理部门承担。”第13条:“农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成,其中农民代表和法律、经济等相关专业人员不得少于组成人员的二分之一。”“农村土地承包仲裁委员会设主任一人、副主任一至二人和委员若干人。主任、副主任由全体组成人员选举产生。”可见,《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》规定的乡镇人民政府调解、农村土地承包仲裁委员会的调解,具有行政调解性质。五是《行政复议法实施条例》第50条规定:“有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:(一)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的;(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”“当事人经调解达成协议的,行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果,并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字,即具有法律效力。”“调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的,行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”本条规定的调解,属于行政调解。六是《水法》第57条:“单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷,应当协商解决;当事人不愿协商或者协商不成的,可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解不成的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”本条规定的调解是行政调解。七是《土地管理法》第16条:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。”“单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。”本条讲的是土地纠纷行政裁决,其中可以采用调解方式,是行政调解。八是《水污染防治法》第86条:“因水污染引起的损害赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护主管部门或者海事管理机构、渔业主管部门按照职责分工调解处理;调解不成的,当事人可以向人民法院提起诉讼。当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。”本条规定的调解是行政调解。九是《大气污染防治法》第62条:“造成大气污染危害的单位,有责任排除危害,并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门调解处理;调解不成的,当事人可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”本条规定的调解是行政调解。

3、市县政府要建立政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解制度。省依法行政工作领导小组办公室关于贯彻豫政办〔2012〕78号文件推进服务型行政执法建设的通知》(豫依法行政领办〔2012〕76号),要求各市县政府根据《意见》和有关法律、法规、规章的规定,着手研究起草该制度,在2013年发布实施。市县政府法制机构要抓住时机,尽快起草这一制度,争取尽快发布施行。外省的这一制度,从网络上可以收到,便于参考。

4、市县政府和政府执法部门都要梳理依据,明确自身的调解事项。市县政府和政府执法部门都要在梳理关于行政调解的法律依据、明确适用行政调解事项基础上,并制定行政调解规程。

政府有没有调解责任?我初步查阅:一是《森林法》第17条:“单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理。”“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府依法处理。”“当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在接到通知之日起一个月内,向人民法院起诉。本条阐述行政裁决,但应当加入行政调解方式二是《土地管理法》第16条:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。”“单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”“当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。” 本条阐述行政裁决,但应当加入行政调解方式。三是《土地管理法实施条例》第25条第三款:“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案,会同有关部门拟定征地补偿、安置方案,在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告,听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿。安置方案报市、县人民政府批准后,由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。”四是《水法》第57条:“单位之间、个人之间、单位与个人之间发生的水事纠纷,应当协商解决;当事人不愿协商或者协商不成的,可以申请县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。县级以上地方人民政府或者其授权的部门调解不成的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”市县政府法制机构对这类调解要全面查找。

省政府部门的同志怎样确定调解的内容?我认为。一是要把本部门实施的法律、法规、规章寻找一遍,找出包含行政调解的条款,从而明确本部门适用行政调解的事项。二是寻找本部门管理的事项中当事人易于发生争议(纠纷)的情形。调解形式源远流长,早在原始社会,人与人之间发生纷争,就开始了运用调解的方式进行解决。在印度,英国人到达之前的数个世纪,就已经使用称之为Panchayat(“潘查亚特”,村委委员会)的制度,即由村庄的受尊重的长者,协助解决社区的纠纷。时至今日,印度的村庄也在使用这一传统的调解。因此原则上说,行政管理过程中凡是有两个以上当事人发生争议(纠纷)而不能自行解决的,都可以适用调解程序。

5、要制定行政调解规程。规程=规则+流程,也就是程序

(九)原文:加强监督检查,确保执法行为合法有效。各级政府、各行政执法部门要加强对本地、本部门行政执法工作的监督检查,及时发现并纠正违法行政行为。省辖市、县(市、区)政府每年要根据《河南省行政机关执法条例实施办法》的规定,清理、认定行政执法主体,确认行政执法人员,并向社会公布,防止没有行政执法资格的企事业单位和不合格人员从事罚款、收费、检查等行政执法工作,从源头上预防乱罚款、乱收费、乱检查等行为。省辖市、县(市、区)政府法制机构要设立举报投诉电话,积极受理人民群众和企事业单位的投诉举报,依法纠正违法行政行为,对违法人员依法取消行政执法资格。要加强监察、审计等专门监督,依法追究违法违纪人员的责任,促进行政执法廉洁高效。

解读:加强监督检查的规定。贯彻本条要把握几点:

1、各级政府、各行政执法部门要加强对本地、本部门行政执法工作的监督检查,及时发现并纠正违法行政行为。省直部门法制机构对此要高度重视。我们推进规范行政处罚裁量权等项工作,就是要加强上级部门对下级部门的监督检查。在推进服务型行政执法建设中,一定要抓住监督检查这个手段,以此来促进部门的法制工作。

2、省辖市、县(市、区)政府每年要清理、认定行政执法主体,确认行政执法人员,并向社会公布。所以要求每年清理、认定、公布,原因在于市县机构复杂、人员变动快。对此,各市县政府法制机构要认真对待,负起责任,严格监督,确保执法主体、执法人员合法合格。

3、市、县(市、区)政府法制机构要设立举报投诉电话。积极受理人民群众和企事业单位的投诉举报,依法纠正违法行政行为,对违法人员要依法取消行政执法资格。省政府《河南省行政机关执法条例实施办法》第5条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的规范性文件违法,有权向制定该文件的机关或者其上级机关反映;认为行政机关作出的具体行政行为违法或者不适当,有权向县级以上人民政府法制机构投诉。”因此,这是一项法定制度,应当贯彻执行;各地法制机构要进行自查,没有建立的要尽快建立。

四、做好《意见》的贯彻实施工作

  (一)要加强领导

根据《意见》的规定,各市县政府和省政府行政执法部门,要高度重视推进服务型行政执法建设工作,把《意见》的贯彻落实作为当前和今后一个时期全面推进依法行政、加快法治政府建设、服务中原经济区建设的重要内容,列入重要工作日程,同时部署,同时检查,同时考核。

(二)要明确工作分工

1、省依法行政工作领导小组办公室的任务。根据《意见》,一是要发挥牵头作用,抓好组织协调、宣传培训、调查研究、经验交流、督导检查等工作。二是要把推进服务型行政执法建设工作纳入依法行政的考核内容,会同省有关部门加强对推进服务型行政执法建设工作情况的督促检查。三是要注意总结推广各地、各部门工作中的成功经验和做法,发挥典型示范引领作用,确保推进服务型行政执法建设工作扎实有序进行。各省辖市、直管试点县(市)对此要参照执行。

2、省政府各行政执法部门的任务。根据《意见》,一是要根据法律、法规、规章和《意见》的要求,梳理服务类执法依据,明确本系统推进服务型行政执法建设的内容和范围,并抓好本系统行政执法人员的培训和组织实施工作。二是要加强监督考核,研究制定激励约束办法,对推进服务型行政执法建设工作表现突出的单位和个人要予以表彰,对工作推进不力、进展缓慢的要责令限期整改并通报批评,依法追究责任。各市县政府部门对此要参照执行。

(三)今年要做好的几项工作

1、认真组织学习。省依法行政领导小组办公室文件要求,各市县政府和省政府行政执法部门,要把《意见》作为2012年领导干部和行政机关工作人员学习培训的重要内容,制定学习培训方案,认真组织实施。要采取集中学习、专题讲座、以会代训、知识竞赛、自学等形式,组织行政机关工作人员认真学习《意见》,确保学习培训落到实处、取得实效。

2、广泛进行宣传。各市县政府和省政府行政执法部门要通过报刊、电视台、电台、互联网等媒体,宣传推进服务型行政执法建设的重要意义、指导思想和主要内容。

3、组织开展培训。省政府法制办在全省举办两期骨干培训。市、县政府要抓好本地区行政执法人员的培训。省政府行政执法部门要在明确本系统推进服务型行政执法建设内容和措施的基础上,抓好本系统的培训。

4、抓紧制定实施方案。贯彻执行《意见》,我认为当前的重点是制定实施方案,也是难点。目前有三个方面的问题:一是不知道怎样制定。二是照搬《意见》,没有结合本部门、本系统实际。三是把服务型执法与严格执法分割开来,因此有的同志找遍所有法规,都没有发现服务类执法依据。有必要强调,根据《意见》的规定,严格执法、打击违法行为,就是很好的服务;不履行职责、不敢管、不愿管、检查不到位,就是放弃为人民服务的表现。因此,我结合领导小组办公室的文件,讲一些意见:

省政府行政执法部门如何确定实施方案的内容?

可以从两个方面去考虑:

其一,从本系统负责实施的法律、法规、规章、规范性文件中,寻找服务类行政执法的条款,并根据《意见》,确定本系统推进服务型行政执法建设的内容。例1,国土资源部门,就要查一下土地管理法律法规、矿产管理法律法规中关于服务类执法依据。据我了解,土地、矿产法律法规中,有基本农田保护、土地复垦方面的规定,严格依法保护耕地,打击违法行为,就是为人民服务;有土地纠纷、采矿纠纷处理方面的规定,在处理这些纠纷争议中引入行政调解机制,就是服务。例2,《税收征管法》及其实施细则将保护纳税人的合法权益及为纳税人服务提高到了非常重要的地位,据称,其中直接涉及到保护纳税人权益和为纳税人服务的条款有近30条。《税收征管法》第7条:“税务机关应当广泛宣传税收法律、行政法规,普及纳税知识,无偿地为纳税人提供纳税咨询服务。”第8条第三款:“纳税人依法享有申请减税、免税、退税的权利。”第9条第二款:“税务机关、税务人员必须秉公执法、忠于职守、清正廉洁、礼貌待人、文明服务,尊重和保护纳税人、扣缴义务人的权利,依法接受监督。”例3,《统计法》第23条:“县级以上人民政府统计机构按照国家有关规定,定期公布统计资料。”第24条:“县级以上人民政府有关部门统计调查取得的统计资料,由本部门按照国家有关规定公布。”第26条:“县级以上人民政府统计机构和有关部门统计调查取得的统计资料,除依法应当保密的外,应当及时公开,供社会公众查询。”例4,国家工商局发布了《关于工商行政管理机关全面推进行政指导工作的意见》(工商法字〔2009〕230号)。其中,不但提出辅导、提醒、示范、公示、建议、劝道等行政指导方式,还提出在市场主体准入与监管、市场秩序维护、消费者权益保护、商标知识产权保护和广告监管、禁止传销与规范直销等职能过程中普遍适各地各部门对此可以参考

我建议,各部门的同志要多从网络收集资料,与本部门实施的法律法规结合起来,再从《意见》中选择一些本系统能够有效推行的内容,揉在一起,就不难确定本部门、本系统推进服务型执法的内容。换个角度说一下,《意见》中的很多内容,对各个部门都是适用的,例如严格执法、打击违法行为、文明执法、行政指导等,各部门都可以用,而且应当用;但行政执法风险管理,在科技、体育等部门,可能不是那么迫切,因此不一定全部引用。起草的实施方案=《意见》的相关内容+本部门的措施+兄弟省市部门的做法。这不是简单相加,而是一种便于理解的说法。

其二,如果本系统负责实施的法律、法规、规章和规范性文件中,没有明显的服务类行政执法依据,那就根据《意见》确定本系统推进服务型行政执法建设的内容,但是要与本部门的执法业务结合起来,不要对《意见》照抄照搬、简单复制。退一步说,你对本部门实施的法律法规拿不准,又不能判定哪些是服务类执法依据,那么,完全可以把加强监督检查巡查、查处违法行为、维护行政管理秩序、行政指导、文明执法等作为服务型行政执法建设的内容。

省辖市、省直管试点县(市)政府如何确定实施方案的内容?可以考虑:1、基本框架主要参照《意见》起草。2、可以创造性地提出本地的监督检查制度,或者对已有的制度进行完善。3、对于建立行政调解制度、推进相对集中行政处罚权、行政执法主体的清理公布等方面,应当提出具体措施,不要照搬《意见》。

各地各部门制定《意见》的实施方案,确定内容是关键。内容一旦确定,如何起草、审核、成文等,按照公文处理办法进行即可。

5、向社会公开并上报。省政府各行政执法部门的实施方案,自印发之日起20日内,向省全面推进依法行政工作领导小组办公室提交纸质和电子件,同时在河南政府法制网和部门网站向社会公开。

6、着手建立服务型行政执法制度。省依法行政领导小组办公室的文件要求:

(1)各市县政府要根据《意见》和有关法律、法规、规章的规定,着手研究起草政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解制度,行政执法主体年度认定公布制度,相对集中行政处罚权制度,行政执法投诉举报制度,行政执法责任追究制度等。

(2)省政府各行政执法部门要根据《意见》和有关法律、法规、规章的规定,着手起草管理、执法和服务三位一体的行政执法制度(不是单独制定,而是指:在实施方案中提出总体性要求,然后分项制定服务型行政执法制度。各个分项制度建立了,三位一体的执法制度就有了),行政许可后的监督检查制度,行政检查、巡查制度,行政指导制度,行政处罚事前提示、事中指导、事后回访制度,行政执法信息公开制度,法律、政策、安全、技术、信息服务制度,文明执法制度,行政执法风险管理制度,系统内行政执法监督检查制度等。

省政府各部门怎样制定这些制度?可以总分结合、依据法定职责制定。总,就是在实施方案中提出总体要求。分,就是分项建立制度。依据法定职责,就是根据本部门的法定职责确定应当建立哪些制度:凡有行政许可职责的,都要建立行政许可后的监督检查制度;凡有行政管理职责的,都要建立行政检查、巡查制度;凡有行政管理职责的,都要建立行政指导制度、文明执法制度;凡有行政处罚权的,都要建立行政处罚事前提示、事中指导、事后回访制度;凡有执法职责的,都要建立法律、政策服务制度;凡执法涉及公共安全、人民生命财产安全方面的,都可以建立相关技术、信息服务制度;凡有行政执法职责的,都要建立行政执法风险管理制度(可以从网络寻找兄弟省的文件参考);所有省政府部门,都要建立系统内行政执法监督检查制度。换句话说,要根据本部门本系统的法定执法职责制定,如果你这个部门没有相应的法定执法职责,这方面的制度就不要考虑。但是,有法定执法职责的,必须制定相关制度。

(四)整体推进,重点突破

由于《意见》的内容丰富,涉及广泛,不能眉毛胡子一把抓,因此要坚持整体推进、重点突破的方法:今年,各市县政府和省政府行政执法部门重点是抓好学习、培训、宣传和制定实施方案的工作,同时要开始进行各项服务型行政执法制度的研究、起草。从2013年起,要根据《意见》的规定并结合实际,每年确定2-3项作为重点,扎实推进。

                                 (省政府法制办 陈挺祥)

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